CONDUTA


CONDUTA 
Conduta não se confunde com ação, pois, conduta é gênero, pode ser uma ação ou uma omissão. 
A conduta é um comportamento humano, observado pelo Direito.
É necessário que ação seja voluntária e consciente, não se considerando ação o ato meramente reflexo ou inconsciente.
No Direito Penal, a palavra ação é empregada em sentido amplo, abrangendo tanto a ação propriamente dita como a omissão.

FORMAS DE CONDUTA. AÇÃO E OMISSÃO.
Os crimes podem ser praticados por ação (crimes comissivos) ou por omissão (crimes omissivos).
Os crimes comissivos consistem num fazer, numa ação positiva.
Os crimes omissivos consistem na abstenção da ação devida.
Tanto se omite quem não faz nada como quem se ocupa em coisa diversa.
Os crimes omissivos dividem-se em:
Omissivos próprios (ou omissivos puros);
Comissivos por omissão (omissivos impróprios).

CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS OU OMISSIVOS PUROS  

Os crimes omissivos próprios são de mera conduta, ou de simples atividade, punido a lei simples omissão, independentemente de qualquer resultado, como na omissão de socorro (art. 135 do CPB) ou na omissão de notificação de doença (art. 269 do CPB). Sujeito ativo: qualquer pessoa.

CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO.
Os crimes comissivos por omissão são crimes de resultado e só podem ser praticados por certas pessoas, denominadas de garantes, que por lei têm o dever de impedir o resultado e a obrigação de proteção e vigilância em relação a alguém.
O Código Penal define quem são os garantes, isto é, quais são as pessoas que têm o dever de agir no sentido de evitar o resultado (art. 13, § 2º, “a”, “b” e “c”) (este dispositivo somente se aplica aos crimes comissivos por omissão e não aos crimes omissivos puros).
São garantes os que tenham por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância, como parentes próximos entre si (letra “a”); ou quem, de alguma forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, como o guia de alpinistas ao dirigir um grupo (letra “b”); ou aquele cujo comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado, como o caçador que fere imprudentemente seu companheiro e depois, ao invés de socorrê-lo, deixa-o abandonado, sobrevindo a morte (letra “c”).

CAUSALIDADE DA OMISSÃO.
Nos termos da lei, existe causalidade na omissão, pois considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (art. 13 do CPB) (teoria da condição negativa, da equivalência das condições ou da conditio sine qua non).
Na doutrina, porém, predomina o entendimento de que não há nexo causal entre omissão e resultado, mas apenas uma avaliação normativa. O agente seria punido não por causar um resultado, mas por não ter agido para evitar o resultado.
A omissão não pode ser imputada ao acusado se o resultado ocorreria de qualquer forma, mesmo que ele agisse.

OMISSÃO NO CASO DE TORTURA.
Lei 9.455/97, tipificou como crime a atitude de quem se omite em face da tortura, quanto tinha o dever de evitar ou apurar o fato (art. 1º, § 2º).
No caso o agente pode ser qualificado como garante, ou garantidor, por ter ele a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância.
Obs. Art. 5º, XLIII da CF/88:
A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (NEGRITEI E GRIFEI)

FONTE: http://www.ebah.com.br/content/ABAAABiBYAB/11-aula-conduta-acao-omissao

Para se caracterizar um fato típico, é necessário conter os 4 elementos citados acima, caso contrário, se um deles não estiver presente, o fato será atípico e portanto não será considerado crime.
a) Conduta Humana
A conduta é a realização material da vontade humana. Ela pode ser ter ativa ou omissiva, consciente e voluntária, sempre objetivando uma finalidade.

O Direito Penal se interessa pelas condutas que poderiam ter sido evitadas, por isso, o pensamento, enquanto não manifestar uma conduta pela ação ou omissão não tem representação legal para o Direito Penal, ou seja, o fato de pensar que vai matar alguém ou pensar que vai furtar tal objeto não se caracteriza crime enquanto ficar apenas no pensamento.

A conduta por omissão (conhecida também por Conduta Omissiva) se caracteriza por não fazer o que deveria ser feito, por exemplo, um criança se afogando na praia e o bombeiro, responsável pela vigilância do local não socorre a criança, permitindo que ela venha a falecer por afogamento. Outro exemplo seria uma colisão de veículos com vítimas, onde, o responsável pela colisão, deixa o local sem prestar o devido socorro às vítimas.

A conduta por ação (conhecida também por Conduta Comissiva) se caracteriza pela ação do agente. Por exemplo, no estupro o agente mantém um relacionamento sexual com outrem; no homicídio o agente tem que atuar para que a vítima morra.

Importante salientar que o Direito Penal não se preocupa com resultados causados de caso fortuito, de força maior, atos de puro reflexo, conduta praticada mediante coação física, ou conduta involuntária. Estes atos são atípicos e não são considerados Fato Típico. Por exemplo, uma pessoa vai pegar um copo para beber água, no entanto, ao pegá-lo, a pessoa espirra e o deixa escorregar de sua mão. O copo cai no chão, quebra-se e fere outra pessoa. No ponto de vista do Direito Penal, o resultado causado (ferimento da pessoa) pelo ato (deixar o copo cair no chão devido o espirro) não é considerado um fato típico, pois, o espirro é um movimento reflexo. Outro exemplo seria um raio que mata uma pessoa, pois, o raio ocorreu devido uma força maior.

Assis Toledo faz a seguinte observação: “como não se pode punir uma pedra que cai, ou um raio que mata, não se deve igualmente punir quem não age, mas é agido” (Princípios básicos, p.83)
Para se caracterizar uma conduta humana é necessário conter 4 elementos, a saber: vontade, finalidade, exteriorização e consciência. Caso, um deles não estiver presente, a conduta se desfaz, e consequentemente deixará de ser fato típico, portanto, não se caracteriza crime.
Importante ressaltar que vontade difere de ato, pois a vontade é a realização material da vontade humana, mediante a prática de um (unisubisistente) ou mais atos (plurissubsistente).

A conduta pode produzir resultado doloso ou culposo e se divide em:

1 – Conduta Dolosa
a) Direta
b) Indireta

2 – Conduta Culposa
a) Consciente
b) Inconsciente

A Conduta Dolosa Direta ocorre quando o agente tem a intenção de produzir o resultado, a conduta é consciente. Ex: o agente dá um tiro na pessoa com a intenção de matar.
A Conduta Dolosa Indireta ocorre quando o agente não tem a intenção de produzir o resultado, mas ele prevê que se ele praticar aquela conduta, o resultado poderá ser gerado, ou seja, ela assume o risco. Ex: Dou um tiro na multidão. Tomara que não acerte em ninguém, mas vou arriscar mesmo assim.
A Conduta Culposa Consciente ocorre quando o resultado é previsível, o agente o prevê, mas acredita piamente que o resultado não vai acontecer. Ex: Um carro há 120Km/h numa via que o máximo permitido é 60Km/h. O condutor sabe que está acima do limite de velocidade, mas acredita piamente que não vai acontecer um acidente.
A Conduta Culposa Inconsciente ocorre quando o resultado é previsível, mas o agente não o prevê. Ex: Semelhante ao exemplo a cima, mas com um detalhe, não passa pela cabeça do condutor que poderá acontecer um acidente, mas aos olhos de outras pessoas -que não estão envolvidas – o acidente é iminente.
Existe uma linha muito tênue entre Conduta Dolosa Indireta e Conduta Culposa Consciente, pois esta sutiliza está no íntimo de cada um. Existe uma máxima do Direito que diz: “Na dúvida, beneficie o réu”, por isso, nos casos em que houver dúvida a tendência é optarem pela Conduta Culposa.
Simplifiquemos estes tipos de conduta em uma tabela:

Conduta Dolosa Direta
Agente prevê o resultado e deseja o resultado.
Conduta Dolosa Indireta
Agente prevê o resultado e assume o risco, para ele o resultado é indiferente.
Conduta Culposa Consciente
O resultado é previsível e o agente o prevê, mas acredita piamente que o resultado não vai acontecer.
Conduta Culposa Inconsciente
O resultado é previsível mas o agente não prevê o resultado.

Para explicar a Conduta, existem teorias vigoraram no passado e que vigoram nos dias atuais. 

Vejamos quais foram:
a) Teoria Naturalista ou Causal
b) Teoria Neoclássica
c) Teoria Finalista
d) Teoria Social
e)Teoria Funcional

Na Teoria Naturalista as normas deveriam ser cumpridas sem discussão do seu conteúdo, ou seja, sem a devida interpretação, pois, esta interpretação poderia trazer subjetivismo as regras objetivas. De acordo com Fernando Capez (2004):
“crime não é uma estrutura lógico-objetiva axiologicamente indesejável. ou seja, algo que qualquer pessoa normal considera mal e pernicioso. Crime é aquilo que o legislador diz sê-lo e ponto final. Se tem ou não conteúdo de crime, não interessa. O que importa é o que está na lei.” (Curso de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – pág. 111) Neste modelo, interessa saber quem foi a pessoa causadora do resultado e se o resultado era tido como crime, ou seja, estava previsto na lei. Como ilustra Fenando Capez (2004):

Se um suicida pulasse na frente de uma carruagem e viesse a morrer atropelado. O raciocínio naturalista e positivista diria:
a) a vítima morreu com a cabeça esmagada;

(b) foi a carruagem quem passou sobre a cabeça da vitima, esmagando-a; 
(c) a carruagem era conduzida pelo cocheiro; 
d) logo, foi o cocheiro quem atropelou a vítima, esmagou a sua cabeça e a matou; 
(e) matar alguém é um fato definido em lei como típico; 
(f) logo, o cocheiro praticou um fato típico.” 
(Curso de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – pág. 112)
O retrato externo do evento era o que importava para o fato típico, independente da vontade do agente, ou seja, desprezava-se o dolo e a culpa e este era verificado somente no momento de analisar a culpabilidade.

Na Teoria Neoclássica, inclui-se o elemento subjetivo (vontade, finalidade, intenção), pois sem ele não poderia ser afirmado que o fato em questão era típico, portanto, conclui-se que somente a comparação entre o fato externo e tipo não era suficiente para caracterizar um fato típico.

Na Teoria Finalista, elaborada no final da década de 1920, conclui-se que o tratamento legal não depende apenas do que causou o resultado, mas, da forma como foi praticada a ação. Por exemplo, matar uma pessoa por dinheiro é diferente de matar uma pessoa numa briga de trânsito que é diferente de matar uma pessoa numa colisão automobilística. Em ambos os casos, tem-se como resultado a morte, mas, no ponto de vista subjetivo, configura-se diferentes ações e cada qual com maior ou menor valoração, portanto, dependendo de sua finalidade, a qualificação jurídica do crime se altera (crime doloso, culposo).
Conclui-se, nas palavras de Fernando Capez:
“Sem o exame da vontade finalística não se sabe se o fato é típico ou não. Partindo desse pressuposto, distinguiu-se a finalidade da causalidade, para, em seguida, concluir-se que não existe conduta típica sem vontade e finalidade, e que não é possível separar o dolo e a culpa da conduta típica, como se fossem fenômenos distintos.” Curso de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – pág. 118)

A Teoria Social da Ação ou Teoria da Adequação Social afirma que um fato considerado típico, mas que visto pela sociedade é considerado normal, correto, ele se torna um fato atípico. Por exemplo, uma mãe ao levar sua filha recém nascida ao farmacêutico para furar a orelha está cometendo lesão corporal, no entanto, devido este fato fazer parte da cultura brasileira e mundial, o fato torna-se atípico. Uma luta de boxe seria um fato típico, no entanto, da mesma forma como o exemplo anterior, este fato torna-se atípico, pois, a conduta – voluntária e finalística -, produziu um resultado que, apesar de típico, é socialmente compreensível.
Com base nesta teoria, algumas condutas que são típicas e ao mesmo tempo toleradas, praticadas e aceitas pela sociedade são consideradas atípicas.

A Teoria Funcional, segundo Fernando Capez:
“Mais importante do que situar o dolo e a culpa no fato típico ou na culpabilidade é resolver com justiça a situação concreta e executar um plano de autuação jurídico-penal visando a propiciar uma melhor convivência entre os membros da sociedade.” Curso de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – pág. 133)
No entanto, para esta teoria, manter a sociedade garantindo a justiça social, a paz e o desenvolvimento, é mais importante do que cumprir a letra da lei

Não posso deixar de mencionar a Teoria da Conduta Omissiva, que pode ser
a) Naturalística
b) Normativa

A teoria da Conduta Omissiva Naturalística afirma que omitente deveria ser responsabilizado pelo resultado, pois, devido sua omissão caracteriza-se por uma forma de ação e, portanto, tem relevância causal. Ex: Vítima de um assalto foi baleada. O pedestre presencia o assalto, tem condições de prestar socorro, mas não faz, omite-se até a vítima falecer.
Esta teoria foi muito criticada, pois, para os críticos, a inatividade não pode ser provocadora de nenhum resultado. No exemplo citado acima, para esta teoria, a omissão que causou o sangramento da pessoa que a levou a morte. No entanto, não há nexo de causalidade entre o sangramento e omissão. Nas palavras de Capez (Curso de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – pág. 131): “O omitente poderia ter interferido no processo causal e evitado o resultado, mas isso é bem diferente de afirmar que ele é o causador.”
E Capez finaliza dizendo:
“Nosso ordenamento juridico não se filiou a essa corrente doutrinária e responsabiliza o omitente, em casos como esse, pela sua própria omissão. No caso em tela, o omitente responderia pela omissão de socorro “qualificada” pelo resultado da morte (art. 135. Parágrafo único, 2° – parte, do CP) e não pelo homicídio.” Curso de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – pág. 131) 

A teoria da Conduta Omissiva Normativa afirma que a omissão é o não fazer que deveria ser feito. A norma deve conter o dever jurídico de agir, para que assim, a omissão tenha relevância causal.
Visto estas teorias, cabe uma ressalva quanto à responsabilidade penal de Pessoa Jurídica. Até o momento, para se caracterizar fato típico deve haver Conduta Humana, no entanto, Pessoa Jurídica não é humana, ela é um ente fictício, sem consciência, vontade, finalidade e por isso, não deveria configurar fato típico. 
Muitos juízes acreditam que para prever em nossa legislação responsabilidade da Pessoa Jurídica, seria necessário alterar toda a teoria de Direito Penal, pois para ser responsabilizado pelo crime ele deve ter consciência daquilo que está fazendo e a Pessoa Jurídica não têm. Porém, nossa legislação trata a responsabilidade penal da Pessoa Jurídica para crimes contra o meio ambiente (art. 225 do Código Penal e Lei dos Crimes Ambientais 9605/98)

Questão para fixação

(CESPE – jan/08) – É elemento do crime culposo 

a) a observância de um dever objetivo de cuidado 
b) o resultado lesivo não querido, mas assumido, pelo agente 
c) a conduta humana voluntária, sempre comissiva 
d) a previsibilidade

Alternativa D é correta. Na culpa consciente o agente prevê o resultado, mas acredita piamente que ele não acontecerá. Percebam que não pode ser a letra B, pois, quando o agente assume o resultado, a conduta passa a ser dolosa. Como dito anteriormente, existe uma linha muito tênue entre Dolo eventual e Culpa Consciente, o que diferencia um do outro é justamente o fato de que no dolo eventual o agente assume o risco enquanto que na culpa consciente o agente acredita piamente que o resultado não ocorrerá.

http://www.direitosimplificado.com/materias/30042011_elementos_do_fato_tipico_parte_1_de_4.htm# 
 

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