AUSÊNCIA (artigos 22 a 25/CC)




Ausência é “um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia” (Pablo Stolze, 2005, p. 140). Ausente é o indivíduo que desapareceu, consciente ou inconscientemente, voluntária ou involuntariamente.

“O instituto da ausência, que no Código de 1916 vinha disciplinado no livro de Direito de Família, concernente à Parte Especial, foi deslocado de lá para a Parte Geral. Considerando-se o fato que no Código Civil brasileiro há uma Parte Geral, e que a ausência não concerne propriamente ao direito de família, mas a um instituto que diz respeito a direitos patrimoniais do ausente, a serem preservados, entendeu-se que a ausência deveria ser colocada na Parte geral, como o foi no novo Código Civil, arts. 22 a 39” (Moreira Alves, 2007, p. 20).

No Código Civil de 1916, a ausência foi tratada no âmbito da capacidade, sendo o ausente considerado absolutamente incapaz.

“Tratava-se, sem sombra de dúvida, de terrível equívoco conceitual, pois, na verdade, o que se buscava tutelar era o patrimônio do desaparecido, disciplinando, gradativamente, sua sucessão, sempre com a cautela da possibilidade de retorno. Não havia, portanto, incapacidade por ausência, mas sim uma premência em proteger os interesses do ausente, devido à sua impossibilidade de cuidar de seus bens e interesses e à incompatibilidade jurídica de conciliar o abandono do domicílio com a conservação de direitos” (Pablo Stolze, 2005, p. 140).

O Código Civil de 2002 trouxe novo entendimento, não mais tratou o ausente como incapaz, mas criou meios de proteger seu patrimônio, supondo, de início, que o desaparecimento seja transitório, de forma que no caso de seu aparecimento, retome a direção de seus bens imediatamente. Essa é a primeira fase, a curadoria dos bens do ausente, que dura um ano.

Mas como a volta do desaparecido se torna menos provável à medida que o tempo passa, bem como aumenta a probabilidade de o ausente ter morrido. Assim o legislador deixa de proteger somente o interesse do ausente e passa a dividir essa proteção com os herdeiros e credores. Essa é a segunda fase, a sucessão provisória, que dura dez anos.

Depois de passado um longo período de tempo, sem que haja notícia do desaparecido, a probabilidade de o ausente ter morrido aumenta de forma tal, que o legislador autoriza que se presuma sua morte, mas ainda vislumbrando a possibilidade de seu retorno. A partir de então, o legislador passa quase toda a proteção para os interesses dos herdeiros, mas ainda resguardando os direitos do ausente caso apareça. Essa é a última fase, a sucessão definitiva, quando o ausente é presumido morto.

Vejamos que o ausente só é presumido morto com a abertura da sucessão definitiva. Enquanto isso, seus direitos, obrigações e sua capacidade permanecem como se vivo estivesse, inclusive “o ausente herda como qualquer outra pessoa, e a herança adquirida ingressa em seu patrimônio” (Maria Berenice, 2008, p. 486).


Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.



A hipótese do mandatário não poder exercer ou continuar o mandato está relacionada direta ou indiretamente com a aptidão do mandatário dentro da sua esfera da personalidade. Ou seja, se acaso for interditado, falecer ou mesmo desaparecer, tal como o mandante, o resultado prático será o mesmo: equivalente a dizer que não existe procurador. 

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1°. Em falta do cônjuge, a curadoria de bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. 

§ 2°. Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3°. Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
Conteúdo EXCLUSIVO para Assinantes!

Facilite sua aprendizagem e memorização. ASSINE e tenha acesso livre a mais de 1200 mapas mentais de Direito, Português e Inglês.

Assine já!

Comentários