EXCLUDENTES NO DIREITO PENAL – ILICITUDE, CULPABILIDADE, TIPICIDADE

EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE
A culpabilidade é a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica; é a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade por algum fato.
Toda pena supõe culpabilidade, de modo que não pode ser castigado aquele que atua sem culpabilidade. A dosagem da pena será no limite da culpabilidade
Só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com suas condições psíquicas: a) podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito (imputabilidade); b) estava em condições de poder compreender a ilicitude de sua conduta (possibilidade de conhecimento da ilicitude), e; c) Se era possível exigir, nas circunstâncias, conduta diferente daquela do agente (exigibilidade de conduta diversa).
EXCLUDENTE DE ILICITUDE
A Ilicitude representa tudo aquilo que é contrário ao direito, à lei. Assim, tudo aquilo que a lei proíbe é ilícito.
Nesse mesmo sentido, podemos dizer que todo crime é ilícito, pois é contrário à forma como a lei nos instrui a se comportar.
Entrementes, apesar de todo crime, a priori, ser considerado um ato ilícito, haverá situações em que mesmo cometendo um crime, isto é, praticando uma conduta expressamente proibida pela lei, a conduta do agente não será considerada ilícita.
É o que denominamos de “excludentes da ilicitude”. Essas causas são previstas expressamente em nosso ordenamento jurídico, no Código Penal em seu artigo 23, tendo o poder de isentar um indivíduo da ilicitude de um fato, quando o pratica sob determinadas circunstâncias.
São quatro as causas excludentes da ilicitude, a saber: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito.
O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO É EXCLUDENTE DE ILICITUDE?
Estamos falando das causas legais (que estão descritas no código).
O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO é uma CAUSA SUPRALEGAL, ou seja, leva em consideração as normas culturais para determinar se houve ou não crime.
Sabemos que o direito escrito não esgota todas as possibilidades da conduta social, então para decidirmos se um fato é ilícito ou não devemos observar as normas culturais da sociedade.
Existe divergência doutrinária a respeito à possibilidade ou não de se admitir as causas supralegais excludentes de antijuridicidade em nosso Direito Penal, tendo como exemplo o “consentimento do ofendido”.
De acordo com parte dos doutrinadores, não existe a possibilidade das causas supralegais excludentes de antijuridicidade (Eugênio Raúl Zaffaronoi, Nélson Hungria e Assis Toledo, dentre outros), outra parte defende que existe essa possibilidade (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, ANÍBAL BRUNO, dentre outros.)
De qualquer forma, não é causa LEGAL e sim SUPRALEGAL.
EXCLUDENTE DE TIPICIDADE
A tipicidade (primeiro substrato do crime) é subdividida em tipicidade formal e material. 
A tipicidade formal configura identificação entre a conduta e o descrito na lei. 
Já a tipicidade material é o real insulto ao bem jurídico tutelado.
É importante observar essa diferença, vez que a aplicação do Princípio da Insignificância vislumbra justamente a prática de um ato típico formal, mas materialmente atípico, ou seja, uma conduta tipificada na lei, mas na qual inexiste relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Excludentes da tipicidade
1) Coação física (vis corporalis) absoluta (ou irresistível);
2) Aplicação do princípio da insignificância.
Adotada a teoria da tipicidade conglobante (ou seja, sendo a conduta tanto atípica formal como materialmente), o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito passam a excluir a tipicidade e não a antijuridicidade ou ilicitude.

O direito prevê causas que excluem a ilicitude (causas excludentes, justificativas, eximentes ou descriminantes). São normas permissivas, que segundo o entendimento dado não excluem também a tipicidade. Mas tendo em vista a teoria dos elementos negativos do tipo, estas normas eliminam aquela. Não há que se falar fato típico sem a antijuridicidade. A lei penal brasileira em seu artigo 23 adota a expressão “não há crime” quando o agente pratica a conduta mediante o estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. É importante salientar que as normas permissivas não estão somente instituídas na Parte Geral do CP, mas também na Parte Especial, v.g., o artigo 128 e 142 (FABBRINI e MIRABETE, 2008).
EXCLUDENTES DE ILICITUDE, CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO ou DESCRIMINANTES
São situações que fazem com que o fato, embora típico, ou seja, amoldado a um modelo legal de conduta previsto como crime – o tipo penal – não assuma um caráter de contrariedade ao direito.
Artigo 23/CP: excludentes genéricas:
– ESTADO DE NECESSIDADE;
– LEGÍTIMA DEFESA;
– EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO;
– ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.
IMPORTANTE: que o agente aja com consciência de que está acobertado por uma causa de justificação.
ESTADO DE NECESSIDADE – artigo 24/CP
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
É uma situação de perigo atual de interesses legítimos e protegidos pelo Direito, em que o agente, para afastá-la e salvar um bem jurídico próprio ou de terceiros, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem, igualmente legítimo.
Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja típico o fato, não há crime em face da ausência de ilicitude.
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
Estado de necessidade, como excludente do crime
Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.

LEGÍTIMA DEFESA – artigo 25/CP:
Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
É a repulsa a injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente os meios necessários.
Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja típico o fato, não há crime em face da ausência de ilicitude.
O Estado, a partir do momento em que chamou a si a responsabilidade de distribuir justiça, aplicando a lei ao caso concreto, pretendeu terminar com a justiça privada, geradora de inúmeros excessos e incidentes incontroláveis. Entretanto, não podendo estar, através de seus agentes, em todos os lugares ao mesmo tempo, deve facultar à pessoa agredida a legítima defesa de seus direitos, pois, caso contrário, o direito deveria ceder ao injusto, o que é inadmissível.
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
Ensina o Professor Guilherme de Souza Nucci, que trata-se da ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal, mesmo que cause lesão a um bem juridicamente protegido de terceiros. Ocorre o estrito cumprimento do dever legal quando a lei, em determinados casos, impõe ao agente um comportamento. Nessas hipóteses, amparadas pelo artigo 23, III, do Código Penal, embora típica a conduta, não é ilícita.
Exemplos de estrito cumprimento de dever legal, largamente difundidos na doutrina:
Policial que viola domicílio onde está sendo praticado um delito;
Emprego de força indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga;
Soldado de mata um inimigo no campo de batalha;
Oficial de justiça que viola domicílio para cumprir ordem de despejo, dentre outros.
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
Segundo ensina o Professor Guilherme de Souza Nucci, é o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico. Essa excludente da antijuridicidade vem amparada pelo art. 23, II do Código Penal, que emprega a expressão direto em sentido amplo. A conduta, nesses casos, embora antiética, não será antijurídica, ilícita.
Exemplos de exercício regular de direito largamente difundidos na doutrina:
Correção de filho pelo pai
Violência esportiva, praticada nos limites da competição
Prisão em flagrante por particular;
Direito de retenção por benfeitorias previsto no Novo Código Civil;
Desforço imediato no esbulho possessório.
Trote acadêmico ou militar;
NÃO EXISTE EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO NOS CASOS DE:
ESTUPRO PRATICADO PELO MARIDO CONTRA A ESPOSA.
CASTIGOS DOS PROFESSORES.

CULPABILIDADE
A culpabilidade é a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica; é a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade por algum fato.
Toda pena supõe culpabilidade, de modo que não pode ser castigado aquele que atua sem culpabilidade. A dosagem da pena será no limite da culpabilidade.

As excludentes de culpabilidade, também denominadas de dirimentes ou eximentes, são três:a) causas que excluem a imputabilidade;
b) causas que excluem a consciência da ilicitude e
c) causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa.

São as seguintes as causas excludentes da culpabilidade: a) erro de proibição (artigo 21, caput);
b) coação moral irresistível (artigo 22, 1ª parte);
c) obediência hierárquica (artigo 22, 2ª parte);
d) inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (artigo 26, caput);
e) inimputabilidade por menoridade penal (artigo 27);
f) inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.


ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
Só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com suas condições psíquicas: a) podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito (imputabilidade); b) estava em condições de poder compreender a ilicitude de sua conduta (possibilidade de conhecimento da ilicitude), e; c) Se era possível exigir, nas circunstancias, conduta diferente daquela do agente (exigibilidade de conduta diversa).


EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE
IMPUTABILIDADE:É a capacidade plena de distinguir a ação maligna da ação benigna. A imputabilidade consagra a aptidão para ser culpável, ocorre quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento. Somente é reprovável a conduta se o agente tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permita compreender a antijuridicidade do fato, se não à possui o sujeito é inimputável, eliminando-se a culpabilidade.
INIMPUTABILIDADE :
É imputável aquele que, embora portador de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, tem capacidade de entender a ilicitude de seu comportamento e de se autodeterminar. A inimputabilidade não se presume e para ser acolhida deve ser provada em condições de absoluta certeza fornecida pelo exame pericial.
A comprovada inimputabilidade do agente não dispensa o juiz de analisar na sentença a existência ou não do delito apontado na denúncia quanto à inexistência de tipicidade ou de antijuridicidade. Inexistindo tipicidade ou antijuridicidade, o réu, embora inimputável, deve ser absolvido pela excludente do dolo ou da ilicitude, não se impondo, portando, medida de segurança.

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