domingo, 2 de novembro de 2014

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL





O Título VI do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009, passou a prever os chamados crimes contra a dignidade sexual, modificando, assim, a redação anterior constante do referido Título, que previa os crimes contra os costumes.
A expressão crimes contra os costumes já não traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se encontravam no Título VI do Código Penal. O foco da proteção já não era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do século XXI, mas sim a tutela da sua dignidade sexual. A dignidade sexual é uma das espécies do gênero dignidade da pessoa humana. Ingo Wolfgang Sarlet, dissertando sobre o tema, esclarece ser a dignidade:
“a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.[1]
O nome dado a um Título ou mesmo a um Capítulo do Código Penal tem o condão de influenciar na análise de cada figura típica nele contida, pois que, através de uma interpretação sistêmica, que leva em consideração a situação topográfica do artigo, ou mesmo de uma interpretação teleológica, onde se busca a finalidade da proteção legal, se pode concluir a respeito do bem que se quer proteger, conduzindo, assim, de forma mais segura o intérprete, que não poderá fugir às orientações nele contidas. A título de exemplo, veja-se o que ocorre com o crime de estupro, que se encontra no capítulo relativo aos crimes contra a liberdade sexual. Aqui, como se percebe, a finalidade do tipo penal é a efetiva proteção da liberdade sexual da vítima e, num sentido mais amplo, a sua dignidade sexual (Título VI).
As modificações ocorridas na sociedade pós-moderna trouxeram novas e graves preocupações. Ao invés de procurar proteger a virgindade das mulheres, como acontecia com o revogado crime de sedução, agora, o Estado estava diante de outros desafios, a exemplo da exploração sexual de crianças e adolescentes. A situação era tão grave que foi criada, no Congresso Nacional, uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, através do Requerimento 02/2003, apresentando no mês de março daquele ano, assinado pela Deputada Maria do Rosário e pelas Senadoras Patrícia Saboya Gomes e Serys Marly Slhessarenko, que tinha por finalidade investigar as situações de violência e redes de exploração sexual de crianças e adolescentes no Brasil. Essa CPMI encerrou oficialmente seus trabalhos em agosto de 2004, trazendo relatos assustadores sobre a exploração sexual em nosso país, culminando por produzir o projeto de lei nº 253/2004 que, após algumas alterações, veio a se converter na Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009.
Através desse novo diploma legal, foram fundidas as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor em um único tipo penal, onde se optou pela manutenção do nomem iuris de estupro (art. 213). Além disso, foi criado o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A), encerrando-se a discussão que havia em nossos Tribunais, principalmente os Superiores, no que dizia respeito à natureza da presunção de violência, quando o delito era praticado contra vítima menor de 14 (catorze) anos. Outros artigos tiveram também modificadas suas redações, passando a abranger hipóteses não previstas anteriormente pelo Código Penal; um outro capítulo (VII) foi inserido, trazendo novas causas de aumento de pena. Acertadamente, foi determinado pela nova lei que os crimes contra a dignidade sexual tramitariam em segredo de justiça (art.234-B), evitando-se, com isso, a indevida exposição das pessoas envolvidas nos processos dessa natureza, principalmente as vítimas.
Enfim, podemos dizer que a Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009 alterou, significativamente, o Título VI do Código Penal.
A partir das modificações introduzidas pelo referido diploma legal, podemos visualizar a seguinte composição do aludido Título, que cuida dos crimes contra a dignidade sexual, que se encontra, agora, dividido em sete capítulos, a saber:
Capítulo I – Dos crimes contra a liberdade sexual [estupro (art. 213); violação sexual mediante fraude (art. 215); assédio sexual (art. 216-A)]; Capítulo II – Dos crimes sexuais contra vulnerável [estupro de vulnerável (art. 217-A); corrupção de menores (art. 218); satisfação de lascívia mediante a presença de criança ou adolescente (art. 218-A); favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B)]; Capítulo III – revogado integralmente pela Lei no 11.106, de 28 de março de 2005; Capítulo IV – Disposições gerais [ação penal (art. 225); aumento de pena (art. 226)]; Capítulo V – Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual [mediação para servir a lascívia de outrem (art. 227); favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 228); casa de prostituição (art. 229); rufianismo (art. 230); tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231); tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231-A)]; Capítulo VI – Do ultraje ao pudor público [ato obsceno (art. 233); escrito ou objeto obsceno (art. 234)]; Capítulo VII – Disposições gerais [aumento de pena (art. 234-A); segredo de justiça (art. 234-B)].
De todas as figuras típicas que foram alteradas ou mesmo criadas pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, podemos destacar os delitos de estupro (art. 213), e o estupro de vulnerável (art. 217-A).
No que diz respeito ao crime de estupro, vale ressaltar que a nova lei fundiu, sob esta rubrica, os delitos previstos anteriormente nos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor) do Código Penal, não havendo que se falar em abolitio criminis com relação a este último, em virtude da aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, uma vez que os elementos que integravam a figura do atentado violento ao pudor migraram para o art. 213 do Código Penal, que diz respeito ao fato de ter o agente constrangido alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal, ou a praticar ou com ele permitir que se pratique outro ato libidinoso.
Ao que parece, o legislador se rendeu ao fato de que a mídia, bem como a população em geral, usualmente denominava de “estupro” o que, na vigência da legislação anterior, seria concebido por atentado violento ao pudor, a exemplo do fato de um homem ser violentado sexualmente. Agora, não importa se o sujeito passivo é do sexo feminino, ou mesmo do sexo masculino que, se houver o constrangimento com a finalidade prevista no tipo penal do art. 213 do diploma repressivo, estaremos diante do crime de estupro. Em alguns países da Europa, a exemplo do que ocorre com a Espanha, essa infração penal recebe o nome de violação sexual.
Não exige mais a lei penal, para efeitos de caracterização do estupro, que a conduta do agente seja praticada contra uma mulher. No entanto, esse constrangimento pode ser dirigido finalisticamente à prática da conjunção carnal, vale dizer, a relação sexual normal, o coito vagínico, que compreende a penetração do pênis do homem na vagina da mulher, pressupondo, ainda, uma relação heterossexual
Hungria traduz o conceito de conjunção carnal dizendo ser a cópula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher, a intromissão do pênis na cavidade vaginal.
Merece registro, ainda, o fato de que a conjunção carnal também é considerada um ato libidinoso, isto é, aquele em que o agente aflora a sua libido, razão pela qual a parte final constante do caput do art. 213 do Código Penal se utiliza da expressão outro ato libidinoso.
A nova redação do art. 213 do Código Penal considera ainda como estupro o constrangimento levado a efeito pelo agente no sentido de fazer com que a vítima, seja do sexo feminino, ou mesmo do sexo masculino, pratique ou permita que com ela se pratique, outro ato libidinoso.
Na expressão outro ato libidinoso estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente.
O constrangimento empregado pelo agente, portanto, pode ser dirigido a duas finalidades diversas. Na primeira delas, o agente obriga a própria vítima a praticar um ato libidinoso diverso da conjunção carnal. A sua conduta, portanto, é ativa, podendo atuar sobre seu próprio corpo, com atos de masturbação, por exemplo; no corpo do agente que a constrange, praticando, v.g., sexo oral; ou, ainda, em terceira pessoa, sendo assistida pelo agente.
O segundo comportamento é passivo. Nesse caso, a vítima permite que com ela seja praticado o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, seja pelo próprio agente que a constrange, seja por um terceiro, a mando daquele. Dessa forma, o papel da vítima pode ser ativo, passivo, ou, ainda, simultaneamente, ativo e passivo.
Cuida de um tipo misto alternativo, onde a prática de mais de um comportamento, levado a efeito em um mesmo contexto, importará em infração penal única.
A partir da década de 80 do século passado, nossos Tribunais, principalmente os Superiores, começaram a questionar a presunção de violência constante do revogado art. 224, “a”, do Código Penal, passando a entendê-la, em muitos casos, como relativa, ao argumento de que a sociedade do final do século XX e início do século XXI havia se modificado significativamente, e que os menores de 14 anos não exigiam a mesma proteção daqueles que viveram quando da edição do Código Penal, em 1940.
No entanto, doutrina e jurisprudência se desentendiam quanto a esse ponto, discutindo se a aludida presunção era de natureza relativa (iuris tantum), que cederia diante da situação apresentada no caso concreto, ou de natureza absoluta (iuris et de iure), não podendo ser questionada.
Sempre defendemos a posição de que tal presunção era de natureza absoluta, pois que não existe dado mais objetivo do que a idade, apontada como elemento integrante do tipo.
Assim, não se justificavam as decisões dos Tribunais que queriam destruir a natureza desse dado objetivo, a fim de criar outro, subjetivo. Infelizmente, deixavam de lado a política criminal adotada pela legislação penal, e criavam suas próprias políticas. Não conseguiam entender, permissa venia, que a lei penal havia determinado, de forma objetiva e absoluta, que uma criança ou mesmo um adolescente menor de 14 (quatorze) anos, por mais que tivessem uma vida desregrada sexualmente, não eram suficientemente desenvolvidos para decidir sobre seus atos sexuais. Suas personalidades ainda estavam em formação. Seu conceitos e opiniões não haviam, ainda, se consolidado. Dados e situações não exigidos pela lei penal eram considerados no caso concreto, a fim de se reconhecer ou mesmo afastar a presunção de violência, a exemplo do comportamento sexual da vítima, do seu relacionamento familiar, da sua vida social etc. O que se esquecia, infelizmente, era que esse artigo havia sido criado com a finalidadede proteger esses menores e punir aqueles que, estupidamente, deixavam aflorar sua libido com crianças ou adolescentes ainda em fase de desenvolvimento.
Hoje, com louvor, visando acabar, de vez por todas, com essa discussão, surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionou denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade em que se encontra a vítima. Agora, não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos (pelo menos é o que se espera).
Nesse sentido, vale transcrever parcialmente a Justificação ao projeto que culminou com a edição da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, quando diz que
“o art. 217-A, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática”.
Considera-se vulnerável não somente a vítima menor de 14 (quatorze) anos, mas também aquela que possuiu alguma enfermidade ou deficiência mental, não tendo o necessário discernimento para a prática do ato, ou aquela que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, conforme se verifica pela redação do § 1º do art. 217-A do Código Penal.
Percebe-se, sem muito esforço, que o legislador criou uma figura típica em substituição às hipóteses de presunção de violência constantes do revogado art. 224 do Código Penal. Assim, no caput do art. 217-A foi previsto o estupro de vulnerável, considerando como tal a vítima menor de 14 (quatorze) anos. No § 1º do mencionado artigo foram previstas outras causas de vulnerabilidade da vítima, ou seja, quando, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou a que, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência.
Certamente, as inovações trazidas pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009[2] serão objeto de intensos debates doutrinários e jurisprudências, a exemplo do que ocorrerá no que diz respeito à natureza da ação penal no crime de estupro, quando resultar lesão corporal ou a morte da vítima, ou mesmo a aplicação retroativa de tipos penais considerados benéficos ao agente, como ocorre com o atual art. 213 do Código Penal, que fundiu figuras típicas anteriormente reconhecidas pelos nossos Tribunais, principalmente os superiores, como de espécies diferentes.

Os crimes sexuais constituem um dos capítulos mais interessantes e curiosos do direito penal, pleno de paternalismo1, hipocrisia, tabus e preconceitos morais.2
Aliás, no particular tão íntima é a relação entre direito e moral que é praticamente impossível saber onde começa um e termina o outro.3 Justamente por isso, convém formular e responder, inicialmente, à seguinte pergunta: por que reprimir práticas sexuais, se a atividade sexual é essencial à perpetuação da espécie? Ou, ainda, por que punir algo tão necessário e útil (e mesmo prazeroso) à espécie? 4
A resposta mais provável seria: não se pune a atividade sexual em si mesma, mas a relação sexual violenta, não consentida ou indesejada, razão pela qual o que se busca proteger é a própria liberdade de autodeterminação sexual de homens e mulheres.5
Mas isso não é de todo exato, uma vez que em diversos momentos o legislador (no Brasil e no mundo) criminaliza, direta ou indiretamente, condutas sexuais não violentas e livremente consentidas, contrariamente à própria vontade dos sujeitos sexualmente envolvidos.
Parece-nos, assim, que, para além da autodeterminação sexual, o legislador, confessada ou inconfessadamente, pretende também ditar uma determinada moral sexual (dominante), que, segundo a sua perspectiva, seria a moral sexual saudável, digna, enfim.6
E mais, trata-se, em geral, de uma pretensão de moralização da sexualidade grandemente conservadora, anti-hedonista e pouco secular, que de algum modo vê o ato sexual como perigoso, nocivo e capaz de corromper ou degradar o indivíduo. Cuida-se, enfim, de uma moral sexual que, a pretexto de ditar a moral sexual digna, parece não perceber que a atividade sexual é, antes de tudo, uma atividade fisiológica tão natural, necessária e prazerosa quanto qualquer outra, a exemplo de comer, beber etc.
Parece que, apesar de tudo, o homem atual ainda se envergonha de sua sexualidade e por isso busca, com alguma frequência, reprimir formas legítimas de manifestação da liberdade sexual ou que de nenhum modo lesionam bens jurídicos. Só assim se explica, aliás, o excesso de tipos penais sexuais e a previsão de crimes sem vítima ou mesmo irrelevantes.7
A história dos crimes sexuais é, portanto, em última análise, a história da secularização dos costumes e práticas sexuais.8 E é também uma parte significativa da repressão ao corpo e prazer, sobretudo repressão ao corpo e prazer femininos. Não é por acaso que até recentemente a doutrina entendia que mulher casada não podia ser vítima de estupro praticado pelo marido; que o casamento com o estuprador ou mesmo um terceiro extinguia a punibilidade; que somente a mulher honesta era passível de proteção por determinados tipos; que o homem podia ferir ou matar a mulher em legítima defesa da honra, em virtude de adultério etc.
Ademais, os tipos sexuais são, por excelência, crimes de homens contra mulheres.
Vê-se, assim, que a mulher é, com frequência, vítima da violência sexual duplamente: no momento da prática do crime e quando o sistema penal é chamado a intervir.
De todo modo, temos que a intervenção penal no âmbito da sexualidade só faz sentido se se prestar à proteção da própria liberdade de autodeterminação sexual de adultos e à proteção do desenvolvimento pleno e saudável de crianças, adolescentes e incapazes em geral, isto é, só faz sentido quando vise a tutelar o indivíduo contra ações de terceiros (o Estado, inclusive) que violem o direito de toda pessoa humana de se relacionar ou não se relacionar sexualmente com quem quiser, quando quiser, se quiser, como quiser.9
A liberdade há de ser, portanto, o alfa e o ômega, o começo e fim, o sentido e limite da proteção penal.
Também por isso, cumpre não perder de vista que a dimensão sexual é apenas uma das possíveis formas de expressão da liberdade humana; logo, a liberdade (substantivo) há de vir primeiro; e o sexual (adjetivo), depois.
Afinal, os crimes sexuais são puníveis pelas mesmas razões que são puníveis os demais crimes: são condutas que importam numa grave violação à liberdade de outrem. Justamente por isso, seria razoável que fizessem parte dos crimes contra a pessoa, ao invés de constituírem um título próprio.
Consequentemente, o Estado também não pode, a pretexto de afirmar a liberdade (ou dignidade) sexual, negá-la ou limitá-la sem uma justificação plausível e tampouco criminalizá-la arbitrariamente.
Os crimes sexuais devem, por conseguinte, prestar-se a dois objetivos primordiais: proteger a liberdade individual de autodeterminar-se sexualmente e assegurar, contra abusos de terceiro, as condições necessárias ao desenvolvimento sexual pleno e saudável de crianças, adolescentes e incapazes em geral.
E ainda que não seja o único bem jurídico tutelado, a liberdade sexual – entendida como a faculdade de toda pessoa humana de determinar-se autônoma e livremente quanto ao exercício de sua sexualidade- constitui o interesse fundamental a ser protegido jurídico-penalmente e que deve, por isso, orientar todos os demais.
Exatamente por isso, deve ser objeto de descriminalização tudo quanto não representar grave violação ao direito do próprio indivíduo de autodeterminar-se sexualmente. O mesmo deve ocorrer, com maior razão, com os tipos penais que, a pretexto de proteger a liberdade sexual, criminalizam-na, direta ou indiretamente, por serem manifestamente inconstitucionais (v.g., mediação para servir a lascívia de outrem).
Não fazem, pois, sentido, entre outros, os seguintes tipos penais: mediação para servir a lascívia de outrem (CP, art. 227), favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (CP, art. 228), casa de prostituição (CP, art. 229), rufianismo (CP, art. 230), tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (CP, art. 231), tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (CP, art. 231-A), ato obsceno (CP, art. 233), escrito ou objeto obsceno (CP, art. 234).
É que nenhuma dessas infrações importa, em princípio, numa violação grave à liberdade de autodeterminação sexual, razão pela qual hão de ser abolidas, seja por lei, seja por decisão judicial. E independentemente da descriminalização aqui proposta, eventuais abusos contra a liberdade são passíveis de configuração de outros delitos (v.g., sequestro ou cárcere privado, redução a condição análoga à de escravo etc.), especialmente no que diz respeito ao exercício da prostituição.
E mais, a prática do que se convencionou chamar (pejorativamente) de prostituição constitui, em verdade, uma das possibilidades legítimas de exercício da própria liberdade de autodeterminação sexual. Consequentemente, como todo e qualquer prestação de serviço pode ser realizada gratuita ou onerosamente, pessoalmente ou com mediação de terceiro.
De mais a mais, o legislador não pode pretender proteger pessoas adultas contra suas próprias decisões, isto é, contra si mesmas, tratando-as ou castigando-as como se fossem crianças indefesas.
Além disso, o que não pode ser proibido pela via direta – refiro-me ao exercício pleno da liberdade sexual, quer gratuita, quer onerosamente (prostituição) – não pode ser vedado pela via indireta: a exploração dessa atividade (lenocínio).
Enfim, a criminalização do lenocínio implica, em última análise, a criminalização da própria liberdade de autodeterminação sexual, em nome de preconceito e hipocrisia incompatíveis, inclusive, com o modelo capitalista de produção, razão pela qual todos os tipos que proíbem a exploração da prostituição (adulta) são claramente inconstitucionais (CF, art. 5°, X, XIII, XLI).
Finalmente, o direito penal é a fortaleza e os canhões dos demais direitos (Alfonso de Castro), razão pela qual sua intervenção, como ultima ratio do controle social formal, há de pressupor o fracasso de outras instâncias de prevenção menos lesivas e socialmente mais adequadas.
Os tipos que criminalizam a intermediação da prostituição adulta são inconstitucionais
É consenso entre os autores que a prostituição não constitui crime; logo, homens e mulheres adultos podem livremente praticá-la, não podendo sofrer nenhum tipo de constrangimento legal ou ilegal.
De fato, o exercício da prostituição não é crime. E mais importante: não o é porque a sua eventual criminalização seria inconstitucional, pois importaria em violação à liberdade de autodeterminação sexual (CF, art. 5°, X e XIII e XLI).
É que indivíduos adultos têm, em princípio, o direito de se orientarem sexualmente e exercerem a sua sexualidade como quiserem, plenamente. O que não podem fazer é, a pretexto de exercê-la, violar a liberdade de outrem. Exatamente por isso, a legitimidade da tipificação do estupro é incontestável, por traduzir uma gravíssima violação à liberdade da pessoa estuprada (real ou potencial).
E essa liberdade de autodeterminação sexual compreende, entre outras, a de ter relações sexuais gratuita ou onerosamente, e, inclusive, exercer a prostituição. Enfim, a prostituição constitui uma das possibilidades legítimas de exercício da sexualidade num Estado (laico) de Direito.
Apesar disso, a doutrina tem, em geral, por legítimos os tipos penais que criminalizam a intermediação da prostituição, isto é, o lenocínio, termo que designa as possíveis formas de favorecimento e exploração da prostituição (rufianismo, casa de prostituição etc.).
Ocorre que também a criminalização do lenocínio é inconstitucional, por implicar a proibição indireta de uma atividade diretamente permitida (ou tolerada).
Afinal, aquilo que a lei não pode proibir pela via direta (prostituição), não pode vedar pela via indireta (lenocínio).
Finalmente, não impressiona a violência ou grave ameaça eventualmente usada para o cometimento desses delitos, visto que já constituem crimes autônomos, independentemente de ter relação com a prostituição (v.g., redução a condição análoga à de escravo).
Exatamente por isso, a inconstitucionalidade do lenocínio não atinge outros tipos penais relacionados com a prostituição, quer façam parte de suas formas qualificadas ou majoradas, quer sejam punidos autonomamente.
A criminalização do lenocínio só é, pois, legítima quando tiver por vítimas crianças, adolescentes e incapazes em geral (violência sexual contra vulneráveis).


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