sexta-feira, 31 de outubro de 2014

PIRÂMIDE DE KELSEN - HIERARQUIA DAS LEIS





(vídeo aula)
Hans Kelsen é um jurisfilósofo muito importante para o Direito, dentre os vários livros que escreveu estão ‘Teoria Geral do Direito e do Estado". Foi ele quem criou  a ideia de hierarquização e subordinação das leis e usou uma figura geométrica (pirâmide) para explicá-la.
Esta ideia implica que todas as leis estão subordinadas a uma ‘lei maior’ e a ela tem de ser adequadas. Se uma lei contrariasse/contrariar essa lei maior, dita lei pode ter sua validade contestada. Ela pode ser aplicada no Brasil para explicar algo que denominamos ‘controle de constitucionalidade’, que consiste em controlar as regras do ordenamento jurídico com o fim de adequá-las à Constituição ou, em sendo isso impossível, retirá-las do ordenamento, subtraindo-lhes a validade.
Nossa Constituição é relativamente nova e existem leis muito mais antigas (como o Código Penal, por exemplo, que já é sexagenário). Segundo essa regra, seriam todas as leis anteriores retiradas do ordenamento? Não, pois isso poderia causar instabilidade jurídica.
Para resolver essa questão, existe o ‘princípio da recepção’, que permite que leis anteriores à Constituição tenham validade: se uma determinada lei não contrariar a norma maior (Constituição), esta lei é recepcionada por ela. 
O controle da constitucionalidade pode ser dividido quanto ao tempo de sua aplicação ou quanto à forma que adquire. Pelo tempo, o controle se dá antes da norma entrar no ordenamento (controle preventivo) ou depois (controle repressivo); o preventivo pode ser efetuado pelos três poderes enquanto o repressivo se dá – principalmente – pelos meios judiciais.
Constituição Federal (CF).Tem seu fundamento na Soberania Nacional, o seja, na independência e autonomia de organização político-jurídica que tem um país.A CF é elaborada pelo que se chama ”Poder Constituinte Originário”, que nada mais é que a expressão máxima da Soberania, já que é ele o Poder que instaura originariamente o Estado e a Ordem Jurídica da Sociedade Política, criando um novo Estado e rompendo por completo com a Ordem Jurídica que havia anteriormente à sua instauração naquela Sociedade Política.O Poder Constituinte Originário é formado com esta tarefa: Romper com a Ordem vigente e instaurar Novo Estado. Após o cumprimento desta tarefa, o Poder Constituinte é dissolvido, até que haja motivos político- sociais para nova reunião (Esses motivos são sempre romper com a Ordem Jurídica existente e instaurar uma nova Ordem).A CF é a “lei fundamental”, já que organiza os elementos essenciais do Estado: a forma do Estado, a forma de seu governo, os modos de aquisição e exercício do Poder e seus órgãos com seus limites de ação, além dos direitos e garantias fundamentais dos homens e cidadãos.Eis porque ela ser o cume da Pirâmide de Kelsen: A CF é a expressão do Poder organizacional estatal, que emana do povo e para ele é feita por seus representantes eleitos.
 Leis Complementares.Há discussão entre os juristas se elas estão acima ou ao lado das leis ordinárias na Pirâmide de Kelsen e não há consenso e sequer tendência mais marcante que outra sobre o assunto. Certo é que quem defende que a lei complementar está acima da lei ordinária, tem os seguintes argumentos:A Lei Complementar para ser feita se submete a um processo de aprovação no Congresso Nacional mais rigoroso, já que ela deverá ser aprovada mediante quórum com a maioria absoluta de membros da Casa (art.: 69/CF)Além disso, os possíveis assuntos de que tratará (a “matéria” da lei) são taxativamente elencados na CF e não existirá Lei Complementar sobre assunto que não esteja nesse rol expresso na CF. (Não há UM artigo com o rol completo, mas sim vários artigos com as possíveis matérias das Leis Complementares)Assim, basicamente, é o rigor com o qual foi tratada na CF que fundamenta os argumentos dos que veem a Lei Complementar acima da Lei Ordinária e não a seu lado, na Pirâmide de Kelsen.
Leis Ordinárias.Em contraponto à Lei Complementar, como já dito, a Lei Ordinária tem como requisito de aprovação o quórum de maioria simples, desde que presentes na sessão a maioria absoluta de membros (art. 67/CF) e sua matéria é “residual”, ou seja, ela só poderá tratar de assunto que tenha sido “deixado de lado” pela Lei Complementar.Aí o reforço do argumento de quem coloca a Lei Ordinária abaixo da Complementar na Pirâmide de Kelsen: ao passo que a Lei Complementar tem rol de matérias expresso na CF, para a Lei Ordinária designa-se o resíduo, o que “sobrar”, num português mais coloquial.Por outro lado, àqueles que defendem que ambas estão no mesmo patamar de hierarquia, os argumentos são o de ser indiferente o quórum de votação, já que o órgão que as elabora é o mesmo – o Congresso Nacional, a cúpula do Poder Legislativo.E, sobre a matéria da Lei Ordinária ser “residual” em face da matéria da Lei Complementar, diz-se ser uma questão mais de praticidade que de importância: ora, se falo o que é de uma, quanto ao que calo obviamente estou a me referir à outra.
Medidas Provisórias e leis delegadas.Aqui, mais uma vez está aberta a discussão sobre, entre as duas formas legislativas, haver hierarquia ou não. Certo é que tanto Medidas Provisórias quanto Leis Delegadas estão abaixo de Leis Ordinárias e Leis Complementares, na hierarquia legal.          Medida Provisória  (art. 62/CF) - São atos do Presidente da República (Poder Executivo) e serão feitas em caso de relevância e urgência. As Medidas Provisórias terão força de lei e serão submetidas ao Congresso Nacional (Poder Legislativo) para que se tornem formalmente leis.          Leis Delegadas (art. 68/CF) - Elas, ao contrário das Medidas Provisórias, já nascem como leis, apesar de serem elaboradas pelo Presidente da República (Poder Executivo) .É que serão feitas quando e, somente quando, o Congresso Nacional delegar ao Presidente a função legislativa. A Lei Delegada, por ser excepcional dentro do sistema jurídico, tem, como a Medida Provisória (relevância e urgência) requisitos rígidos quanto à matéria sobre a qual poderá dispor.Os assuntos estão todos no citado artigo 68/CF e o elenco é taxativo.O ponto em comum entre Medida Provisória e Lei Delegada é que emanam do Poder Executivo – Presidente da República – são portanto fruto de “poder legiferante anômalo”.É que o poder de fazer leis – o Poder legiferante – é próprio do Poder Legislativo. O poder Executivo tem o encargo de administrar a Nação, enquanto o Poder Judiciário tem o poder de, fazendo uso do que o Poder Legislativo produziu, exercer a tutela dos direitos violados. São os três poderes da República – independentes, mas harmônicos.Em casos excepcionais, as funções do Legislativo serão então, em parcela mínima, transferidas para o Poder Executivo, que fará assim Medidas Provisórias e Leis Delegadas, por isso o nome “anômalo” e por isso o baixo grau hierárquico. Ademais, há sempre clara a dependência do Poder Legislativo: o Poder ou delega a competência para fazer a lei (Lei Delegada) ou tem o poder de não transformar o ato feito (a Medida Provisória) numa lei.
Resoluções:Cada uma das Casas do Congresso Nacional – Senado e Câmara – possui um rol especifico de atribuições que serão só suas, além das suas funções de elaborar leis (legiferantes).Estas atribuições não legiferantes também estão descritas na CF (A maior parte nos art. 51, as da Câmara e art.52, as do Senado). As Resoluções são os meios que serão usados para o exercício destas ações não legiferantes.Além destas hipóteses de Resoluções acima citadas, há a descrita no § 2° do artigo 68 da CF: Resolução é a forma com a qual o Congresso faz a delegação da Lei delegada em que passa parcela de poder legiferante ao Presidente da República.Por isso sua posição como a parte mais baixa da Pirâmide de Kelsen: são ações muito específicas, de caráter restrito e sobre assuntos muito próprios, não possuindo a abrangência que uma lei deve ter para ser lei.
Assim é a hierarquia proposta por Kelsen: a norma máxima é a CF já que dela todas as outras devem emanar e claro, devem nela buscar sua inspiração, como condição sine qua non de serem válidas, e assim terem potencial de surtir efeitos.

Donata Poggetti , advogada especialista em Direito e Processo do Trabalho.
*BIBLIOGRAFIA: HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa 2.0


Um comentário:

Anônimo disse...

muito bom,obrigada!

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